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新刑事诉讼法非法表意证据排除的范围和机制研讨

作者:湟源县法院 宋子元  发布时间:2017-08-10 14:42:43


  “事实是不论我们对之持有什么样的看法而该是怎么样就是怎么样的东西。”任何类型的纠纷或者争议的解决,均应以事实的存在作为基础。事实的认定又端赖证据,“认定案件事实,必须以证据为根据。”无证据不得认定事实,凭空臆测的证据也不得作为确认事实的依据,否则,正确适用法律就无所附丽。证据排除制度的法原理最早起源于大陆法系国家。通过制度设定真正拒绝适用非法所得的证据的想法是在法国1789年以前旧制度时期的纠问制诉讼程序中产生和广泛被接受的。而随着法文明的演进,属于英美法系的美国却是这一制度规定最为完善和发达的国家之一。此后,4证据排除制度历经司法判例的调试、刑事理性的反思以及权利主体不断斗争,在世界各国相继普遍确立,并得到国际社会的认可。( )我国对非法证据制度的研究,从介绍、探讨理论基础及对其进行价值评判,再到讨论在中国是否应当建立非法证据排除制度,经历了一个相当漫长的时期。1988年,我国加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,该公约规定,每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供作为依据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。2012年修改的《刑事诉讼法》在借鉴司法改革成果尤其是2010年两高、三部《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除的规定》基础上,吸收了审判实践中一些较为成熟的做法,对证据章节的该部分内容进行了重新设定。虽然个别部分存在一些不详尽,但不可否认整体上是空前完备的。先就2012年最新《刑事诉讼法》针对非法证据排除规则的规定进行简要梳理:确定了非法证据排除的程序规则,明确了非法证据排除范围和办案机关排除非法证据的责任划分,赋予侦查机关、检察机关、审判机关对证据合法收集的举证责任和对侦查人员非法收集证据的行为进行调查核实和处理的权力,设置了对证据收集合法性进行法庭调查的启动程序和调查程序。公检法三机关“在侦查、审查起诉、审判时发现应当排除的证据,应当予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”明确了侦查机关、起诉机关的非法证据排除职责,从源头上规范非法证据的排除,排除范围更为宽广,条理比较清晰,强度相对彻底。修改的内容规范诉讼参与人、检察院、法院的职责和义务,创新了检察院对非法证据的监督方式,赋予法院对非法证据排除的最终决定权。这样的考虑不仅旨在“回归审判”,而且有利于检察院和法院正确行使职权,保障诉讼参与人的诉讼权益,保障案件能够得到秉公的处理,在司法活动中做到最大限度的防止冤假错案的滋生。

  一.定位“非法”的百家争鸣

  证据排除制度既包括非法证据的排除制度,也包括没有证据能力的证据的排除,比如违反直接言词原则的传闻证据、没有关联性的证据等的排除制度。在证据排除制度中,证据的排除规则不同于非法证据排除规则,它们之间存在着外部排除和内部排除之分。其中,外部排除是英美法系以及大陆法系国家共有的规则, 而内在排除规则是英美法系国家相对发达的规则。( )前者是“与事实真相的追求无关而排除有证明力之信息”的规则;后者是“为提高事实认定的准确度而设立的排除规则”。我国刑事诉讼法理论对证据排除制度的研究主要限定在非法证据排除制度的范围内。究竟什么是“非法证据”的标准含义,虽然经过了多部法律规则的一再分解,独求唯一却又不限唯一的理学争鸣仍然此起彼伏:

  第一种观点认为,刑事非法证据是指证据内容、证据形式、收集和提供证据的主体、取证程序等不合法的证据。既包括侦查人员、检察人员、审判人员在刑事诉讼中违反《宪法》和《刑事诉讼法》关于收集证据应遵循的原则和程序的规定所取得的证据即违法取得的证据,也包括不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据,另外还包括未经法庭出示并查证属实的证据。

  第二种观点认为,非法证据的定性需要区别几种类型,即违反法定程序、方法的证据、不合法的证据以及有瑕疵的证据。但一般来说,非法证据排除制度中不应包括不合法的证据和有瑕疵的证据。我国的非法证据排除规则研究应当指向狭义层面的非法证据,另外包括一些衍生品,比如“毒树之果”。

  第三种观点认为,“非法证据”应当理解为违反《刑事诉讼法》的规定而取得的证据。对于形式或取证人员不合法,不应属于非法证据排除规则的范围。取证没有侵犯被取证对象的权利,仅仅是证据本身不符合法律形式,也不属于非法证据排除规则的研究范围。

  第四种观点认为,刑事非法证据的概念应仅作狭义理解。狭义的非法证据指不属于我国《刑事诉讼法》规定的八种形式的证据,即不具备合法性。该类学者认为,不具有合法性的证据就是非法证据,只要不具备合法性的证据就必须一律排除,以最小范围的内涵定义了最大限度的外延。

有趣的是,还有部分学者始终完全反对非法证据排除制度在我国的适用,缘由是该项制度严重破坏了“公检法”三家在当今司法环境中“荣辱与共”的繁荣景象,甚至埋下了引发“论功劳、苦劳”的内部矛盾的祸根。

  纵观上述的争论,角度之多、维度之广无不反应着窘迫的刑事司法实践正呼唤着非法证据排除制度在我国的真正定义。

  二.“表意”证据的排除与准排除

  (一)非法言词

  2010年出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对采用刑讯逼供等非法手段取得的供述以及采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述这些非法言词证据,采取了极为严厉的态度,即绝对予以排除。这不仅意味着在法庭审判时应当排除非法言词证据,不能将其作为认定被告人有罪的根据,而且检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言词证据也应当予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的根据;并将此延伸到了刑事二审程序。( )在非法证据排除的范围上,由于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在界定非法取证手段上用了“采用刑讯逼供等非法手段”、“采用暴力、威胁等非法手段”的表述,而没有像《刑事诉讼法》那样规定“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”,由此引发了对“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除的不同认识。

  有学者认为,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》只是列举了个别极端的手段,但绝不局限于这些已列举的方式,因为它使用了“等非法手段”。尽管没有明确,但其作为司法解释当然应当与《刑事诉讼法》规定的精神相一致。这孰值赞同。也有学者认为,2012年修改的《刑事诉讼法》基本上采用了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的内容,将非法证据的范围划定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法收集的证人证言”,以及不符合法定程序收集的,可能严重影响司法公正的,不能补正或者作出合理结束的书证、物证。因此,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中的“等非法手段”应当包括《刑事诉讼法》规定的“引诱、欺骗”。( )

  法律规则的确立本应当为司法实践所观照和具体体现,反之,规则的不稳定也就不可避免的使非法言词证据的排除范围在实践运用中愈发模糊和混乱。对于以引诱、欺骗方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述是否需要排除的问题,作者愚见是不能一概而论的。从侦查策略的表现形式来看,大致可以分为示形、示利、示害。以隐瞒真相或者示以假象的方法作用于犯罪嫌疑人、被告人的策略,是示形策略;以提供利益或好处的方式作用于犯罪嫌疑人、被告人的策略,是示利策略;以释明不利后果的方式作用于犯罪嫌疑人、被告人的策略,是示害策略。( )这中,示形对应的是欺骗,示利对应的是引诱,示害对应的则是威胁。针对上述对应做个假设,比如侦查人员在讯问参与共同犯罪的犯罪嫌疑人过程中谎称“其他同案犯已经如实交代了全部事实,你就不要嘴硬了。”这属于示形,对犯罪嫌疑人是一种欺骗。以常理判断,不能说这个取证过程是违法的,也不能否认这个方法对破案效率的提高带来的可能性。同样的的情形下,侦查人员如果谎称同案犯已全部交代,并且伪造笔录,如果伪造的与事实不符,那么犯罪嫌疑人大可为争取好的认罪态度而顺着侦查人员的错将计就计。这也属于示形,也是对犯罪嫌疑人的一种欺骗,然而这显然容易导致虚假供述甚至冤假错案。示例虽然理想化,但所体现的“两种合理怀疑”并不能被规矩的排除。所以,正常的示形、示利、示害行为不能被笼统的排除,而通过严重违反法律或者道德的引诱、欺骗而获取的供述则应当排除。至于二者如何区分,这就需要建立一个统一的正当性标准。具体是通过立法予以明确为上,还是通过司法解释加以规制更好,作者不才,至今未能有周祥的见解。但也有以下几点要求的稚嫩考虑,一方面不能以破坏司法秩序的方式获取犯罪嫌疑人、被告人的供述,比如不得伪造相关材料获得供述,不得利用政策、形势进行超越立法内涵的解释,以免导致司法公信力的矮化;另一方面,不得严重违反道德纲常,比如禁止强迫违反宗教信仰、伦理人常等。

  针对“等”如何界定的问题,作者愚见需要将其与“刑讯逼供”作同属来理解。因为“等非法方法”与“刑讯逼供”实属同质,均类属于“非法手段”,而所谓的取证主体违法或证据形式违法等,不应当属于“等”字所指范畴,作者认为不应当被一律排除。“非法方法”之所在现代刑事诉讼中遭到禁止,一方面这是以折磨被询问人的肉体或精神来逼取供述,严重侵害基本人权,程序上极不人道,违背刑事诉讼法保障人权的价值目标;另一方面,非法方法极易诱发虚假供述,违背刑事诉讼法发现实体真实主义的价值目标。( )据此,在法的解释层面,对“等”字的定位应当与“刑讯逼供”具有等次的解释,凡是违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当的严重侵犯基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证方法,均应当纳入“等”字的解释范畴。司法实践中常见的是办案人员对犯罪嫌疑人、被告人使用精神折磨等“变相肉刑”逼取供述的行为。变相肉刑,作者认为就可归入“等”字的范畴。肉刑是指采取各种使被询问人身体肌肉或器官造成痛苦的惩罚和取证办法,比如殴打等。变相肉刑是指用直接伤害身体的肉刑以外的方法和手段,比如低温讯问、不准吃饭、暴晒等精神折磨。鉴于变相肉刑通常发生在封闭的讯问阶段,被讯问人很难拿出证据证明曾经逼供,所以呈现发案率低、犯罪黑数高的态势。因此,对变相肉刑也应当建立一个统一的评价标准。如果被讯问人向任一机关提供了曾经遭受变相肉刑的线索,比如侦查机关应当在看守所进行讯问而没有在看守所进行的,或者讯问应当录音录像而没有录音录像或录音录像不完整、有删减的,追诉机关就应当承担证明没有使用非法方法的证据,比如被讯问人进出看守所的健康检查记录,应当证明到确实、充分的程度,不宜以出具没有使用非法方法的公文性质的说明而敷衍塞责。

  (二)非法书证、物证

  对于非法书证、物证的排除问题,《刑事诉讼法》第54条规定,非法实物证据应具备“收集证据违反法定程序”、“可能严重影响司法公正”、“不能补正或者作出合理解释”三个条件。判断违反法定程序收集的书证、物证是否应当排除,不仅仅是一个法律技术适用的问题,更多的需要司法机关根据社会治安形式的动态变化,在打击犯罪与保障人权、实体公正与程序公正之间找到实现多种价值的取舍和平衡。对于收集书证、物证过程中存在的程序违法行为,如果没有违法《宪法》或《刑事诉讼法》的原则性规定,没有实质的侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,作者认为不宜界定为非法证据;对于可能严重影响司法公正的判断,应从违法收集的严重性和排除非法证据对国家、集体利益损害的程度来权衡,要根据具体案情,衡量各方面情况后决定是否予以采纳。具体而言,比如对违反法定程序收集的书证、物证、视听资料和电子数据可能对证据真实性产生影响的,应当认为是可能严重影响司法公正。而并非重大违法,并未侵害犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的,经过补正或合理解释后不影响证据真实性的,该证据可以作为证据使用。

  三.排除机制的良性运作

  从法律规则中可以看出,我国刑事诉讼程序中有权对非法证据予以排除的的主体包括侦查机关、检察机关和审判机关。同时,侦查机关也不得将非法证据作为移送起诉的依据,检察机关不得作为起诉的依据,审判机关不得作为定案量刑的依据,这体现了三机关在非法证据排除程序上的并行关系。《刑事诉讼法》对非法证据排除的规定基本沿袭了2010年两高、三部出台的《关于死刑案件审查判断证据的若干规定》的精神,但条文本身却没有像上述规定那样对排除程序作出详细的表述,甚至通过实务操作发觉现行的规定应予改良。《刑事诉讼法》第57条规定“对证据收集的合法性进行法庭调查过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明……”,可见当公诉机关出示的证据涉嫌排除时,公诉机关应当首先证明证据的合法性,对合法性的证明最好的途径就是向法庭提供原始证据收集过程的真实原貌,能够展现原貌的最好方式就是全程同步录音、录像。然而,依第121条规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或录像……”,所谓“其他重大犯罪案件”的定性并没有一个统一标准,这种可供选择录音录像的条款,在侦查阶段可以录也可以不录,可以全部录也可以部分录,那么当普通案件的证据在庭审阶段出现排除嫌疑之时,讯问已成为过去式,视听资料的有无早已固定,公诉机关又如何去向法庭证明合法性?这无非会给非法取证留下空间,也与法治追求的平等原则相悖。再比如,与上述情形相同,对涉嫌排除的证据进行审查往往由一并审理案件实体部分的同一合议庭成员进行,在这个基础上,即使非法证据被排除了,此时合议庭成员已经知晓了该非法证据的内容,主观上或许已经产生潜移默化的影响,先入为主的对案件产生了不公正的引导,影响了法官的“自由心证”,极有可能造成错误认定。除此之外,在实务操作中也暴露出些许程序规定不充分的问题,比如对当事人及其辩护人、诉讼代理人获得的非法证据是否适用非法证据排除规则,如果适用那么如何适用,证明证据系非法证据的举证责任分配问题等,对于以上问题仍需要解释予以完善,补强软肋。

使得非法证据排除趋于良性运作,作者也有以下几点稚嫩的设想:

  (一)降低申请方针对非法证据的证明门槛

  在非法证据的排除程序上,不可为申请方设置太高的证明门槛,申请方仅仅享有申请排除非法证据的权利以及为保障自己权利实现的需要而提供相关线索或者材料,而非是承担证明责任。这应当由被申请方进行证明,证明材料方面应当有相应的实物证据。同时,法庭对是否为非法证据难以确认或者不能排除合理怀疑的,应当将该证据视为非法证据予以排除,不能作为定案依据。

  (二)完善同步录音、录像制度

  从目前制定的法律规则来看,同步录音录像的录制和播放规则仍不明确。就录制规则而言,现仅有“最高人民检察院办公厅关于印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程(试行)》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范(试行)》的通知”两项规定,且均是单向的检察院系统针对职务犯罪进行的规范,尚未达到法律的位阶,也没有对其他机关和罪犯类型的约束力。所以在具体的制度设置上要对该部分进行进一步规制,比如明确讯问主体、时间、地点和步骤,使用专用介质、渠道进行存储和移送,庭审时有专门播放录音录像的庭审阶段等等。在许多发达国家乃至我国香港地区,因为警检职能合一,所制录音录像一份封存,另一份必然随案移送至法院,录音录像材料被尤为重视,这样的重视大大降低了错认错判发生的几率。  (三)完善律师介入、帮扶机制

  在当今司法现状下,律师的作用越发凸显,律师是被追诉对象的重要权利保障。刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人的“身心自由”往往受到着或多或少的限制,综合各个方面,导致了申请排除非法证据产生了极大阻碍,这就恰恰需要律师的介入与帮扶。虽然《刑事诉讼法》中规定了犯罪嫌疑人自第一次被讯问或采取强制措施之日起可以聘请律师,但实际上他们获得律师帮助的权利并没有得到良好的保障。因此要最大限度保障弱势的平等,就要进一步规制律师机制,比如细化委托律师的程序、为犯罪嫌疑人、被告人拓宽委托律师渠道、强化律师队伍的刑事辩护理念,致使律师在有足够的制度支撑情形下顺利介入。

  (四)适用独立的审查程序

  目前,英美等法治发达国家已经采取了庭前证据开示制度,取消了庭审过程中对证据进行合法性审查的做法,孰值我国借鉴。《刑事诉讼法》第182条规定,在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、讼诉代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。该规定也初步构建了上述证据开示制度,应当说是我国刑事诉讼领域的一大历史性进步。非法证据的排除应当适用不同的人员构成以及相对独立于案件实体审理程序的程序予以排除,阻断非法证据对司法判断产生“心灵污染”。同时,对启动非法证据排除程序的案件,应当有相应独立的裁决文书确认最终定性。

  日月盈昃,通过对立法及司法解释变迁的考察,我国在非法证据排除规则制度上虽然有些许不足,但所做的努力仍是有目共睹的,这不仅反观着对人民权利的切实保障,更沉淀着对司法公正的执着追求。非法证据排除具有全球背景下的普适性,而法律制度的运作又基于不同国家和区域的法治理念区别出多元化,那么如何在秉承我国国情之下选择、制定适合的非法证据排除制度就显得难以把握。核心点在于,在国际司法准则的导向下跳脱出目的性理性倾向和技艺理性思维的中国式紧张关系,使非法证据排除规则真正成就为一项颠扑不破的技学。

  司法公正最终都不外乎是对司法的信任。路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。最后,分别引用一位社会学家、一位法学家的名言来结束本文的撰写。社会学家于建嵘:“一旦失去对寻找正义的希望,失去对法律和司法活动的认同,那些有着正当诉求的人必定因为这样直接的‘失落’而产生强烈的信仰绝望情绪,而这正是激进、歪曲和不理性的温床,更是反体制思想和行动的温床。”法学家罗斯科•庞德:“法律的工作,可以说是一种社会工程的艰苦工作,它是一种能努力满足众人的需要及欲望,能为众人所分享必需品一样的工作,这就是因为法律的目的旨在实现社会正义。”

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编辑:包志强    

文章出处:青海审判    

 

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